LA IMPOSIBILIDAD DEL DERECHO. LA VANA ILUSIÓN DE LO JURÍDICO

Por Cristian Peláez

"Cuando intentes hablar, recuerda que no puedes servirte de algunas palabras gratas al oído: ibertad, progreso, Estado de derecho, democracia, derechos del hombre... Tendrás que describir lo intolerable sin tener nada para salir de ello...”

Giorgio Agamben

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En la mañana del 7 de enero de 1976, en un aula del College de France repleta de estudiantes, intelectuales, lores, periodistas, pero fundamentalmente repleta de curiosos, el cartógrafo, el archivista Michel Foucault, expresa (más bien denuncia) que se encuentra un poco harto, un poco cansado y un poco aburrido.

A partir de ese momento y dado su estado de ánimo, Foucault intentará cerrar, intentará poner fin, hasta cierto punto a una serie de sus investigaciones con respecto a las cuales el mismo pensador francés razona (en una actitud introspectiva que lo caracterizaría hasta el final de sus días) que se han ido acumulando los inconvenientes. "Todo esto se atasca no avanza; se repite y no tiene conexión ", expresaba el filósofo francés ante su auditorio y bajo el frío invierno parisino.

Según el Foucault de aquel tiempo, en esos últimos años, es decir, desde su ingreso en el Colegio de Francia en 1970 sus investigaciones habían tenido un carácter fragmentario, repetitivo e incluso discontinuo. Como sabemos, había intentado ocuparse en general de la génesis de una teoría o de un saber de lo anormal y de las prácticas que están ligadas o vinculadas con esta génesis y con estos saberes. Los temas estudiados son aquellos que, además de constituir el material de los seminarios en el Colegio de Francia, aparecen en dos libros publicados por Foucault en vida, nos referimos a "Vigilar y Castigar" y a "La Voluntad de Saber" (el primer volumen de su inconclusa Historia de la sexualidad).

Ahora bien, la pregunta que surge es ¿por qué no continuar por este camino de investigaciones fragmentar) repetitivas y discontinuas? La respuesta que ensaya el mismo Foucault es que la situación de la filosofía y el contexto intelectual en general habían cambiado rotundamente. En efecto, el pensador francés sentía que se encontraba por esos momentos ante un silencio prudente por parte de los denominados saberes institucionalizados (disciplinados), que no era para nada síntoma de victoria. Ese silencio mostraba, más bien, que la "genealogía no les preocupaba ", que no les ha había hecho demasiado daño a pesar de todo lo realizado.

Por ello, Foucault, más que elaborar una teoría de conjunto que sirva o que sea funcional para apoyar sus investigaciones genealógicas dispersas, lo que proponía en aquel tiempo era precisar cuál era el riesgo, cuál era la apuesta, lo que estaba precisamente en juego en ese tipo de investigaciones. Dicho en otros términos, lo que concluye Foucault es que había una necesidad de plantearse lisa y llanamente (o tan lisa y llanamente como sea posible) cuestión del poder.

Llegados a este punto no está mal recordar que uno de los objetivos concretos y específicos de Michel Foucault los primeros meses del año 1976, en el marco del curso titulado "Hay que defender la sociedad " dictado en el College France, sería abordar el poder en términos de guerra, de lucha, de combate, siguiendo lo que denominaría la hipótesis Nietzsche.

Específicamente en relación al Derecho lo que Foucault nos va a decir en el marco de este curso, o más bien, lo que Foucault va a rescatar y concluir a partir del análisis de cierto discurso histórico, es que toda situación de derecho sur de una relación de fuerzas, surge del combate o de un combate, de la lucha, de la guerra.

En efecto, lo que la historia nos muestra -continua Foucault- es que siempre han existido diferencias desigualdades, aparentemente no tendríamos ejemplos históricos de sociedades fundadas sobre la igualdad. Y aún cuando encontrásemos algún ejemplo, la igualdad de la naturaleza es débil ante la desigualdad de la historia. La ley de la historia es más fuerte que la ley dé la naturaleza, que el derecho mismo.

Repetimos entonces lo que nos interesa, toda situación de derecho surge de una relación de fuerzas, del combate, de la lucha, de la guerra.

Sucede que por aquellos años Foucault estaba sumamente interesado, entre otras cosas, en lo que se han denominado la "inscripción jurídica " de las relaciones de fuerza; en intentar demostrar no sólo como el derecho es el Instrumento de dominación lo cual parece obvio- sino también "cómo, hasta dónde y en qué forma, el derecho transmite y hace funcionar relaciones que no son relaciones de soberanía sino de dominación”. El derecho, concluye hoy un intérprete, no sería una mera herramienta del poder: "más bien sería la forma en la cual la violencia del poderse inscribe en la sociedad”.

II

En el otoño europeo del año 1921 el alemán Walter Benjamin, filosofo, judío, músico, pero fundamentalmente uno de los más sensibles escritores del siglo que apenas paso, publica un ensayo en una revista alemana al que titula “Zur Kritik der Gewalt”, título que se puede traducir literalmente al español ( y así se ha hecho) como “Para una Crítica de la Violencia”.
El objetivo del ensayo, en la parte que ahora nos interesa, ha sido el de poder ( o el intentar) asegurarse la “bella” posibilidad de una violencia absolutamente por fuera y más allá del Derecho, que como tal, podría intentar despedazar la dialéctica entre violencia que instala el derecho y violencia que lo conserva , relación que no solo Walter Benjamin pensaba como constitutiva de todo orden jurídico.

De alguna manera, una de las estrategias de “Para una crítica de la Violencia”, estaba orientada a asegurar la existencia de una violencia (el término alemán significa también simplemente poder) pura y anómica .el carácter propio y particular de esta violencia, el carácter propio y particular de este poder, es que ni instala ni conserva el derecho, sino que directamente lo depone, e inaugura así una nueva época histórica.

Para Walter Benjamin, el deber de una critica de la violencia, y en consecuencia, el deber de una crítica del poder puede y debe ser definido como al exposición concreta de su relación intrínseca con el derecho y con la justicia. Criticar la violencia sería tanto como dejarla resueltamente en la mas concreta evidencia.

En el mismo texto, Benjamín demuestra fehacientemente que es la propia teoría positiva del derecho, la que establece una distinción “entre la violencia históricamente reconocida, es decir la violencia sancionada como poder, y la violencia no sancionada”. El poder político, pues, no es otra cosa que violencia sancionada por el estado. El derecho lo único que hace es normalizar un tipo especifico y deliberado de violencia.

Ahora bien, como sabemos, Walter Benjamin escribió gran parte de su vida sobre arte, sobre literatura. Produjo también una muy particular crítica literaria y hasta se animo a realizar los primeros ensayos sobre cine, arte reciente y problemático.

Sin embargo expresamente volvió. Poco antes de morir, sobre los puntos que hoy nos interesan. En lo que se considera la “Octava Tesis” de Filosofía de la Historia, nos dice: “La tradición de los oprimidos nos enseña que en estado de excepción en el cual vivimos es regla. Debemos adherir a un concepto de historia que se corresponda con este hecho.”

Benjamin muere finalmente en el año 1939 en la frontera entre Francia y España escapando de la fuerza nazis en un episodio confuso, todavía no develado (se habla de suicidio, de atentado, y hasta de muerte natural), no sin antes dejarnos una esperanza, que al mismo tiempo perturba: “Un día la humanidad jugará con el derecho como los niños juegan con objetos en desuso. No para restituir su uso canónico sino para librarlos de él definitivamente”.

III

No hay duda que la atención al Derecho por parte del sociólogo francés Pierre Bourdieu ha sido, por lo menos marginal. La obra de Bourdieu sobre campos tan diversos como la educación ( recordemos “ Homo Academicus”), el arte ( pensemos simplemente en “Las reglas del Arte”) , la sociología del deporte, el lenguaje ( “Lenguaje y Poder Simbólico”), la estética, la televisión o la pura teoría sociológica en lo que es uno de sus trabajos más importantes ( me refiero sin dudas a “El Sentido Práctico”).

Está claro entonces que el derecho ocupa un lugar muy reducido en las preocupaciones sociológicas y filosóficas de Bourdieu. Sin embargo este pensador francés ha suministrado valiosos ejemplos de cómo podríamos hacer un estudio del derecho en nuestras sociedades tomando como punto central de referencia la propia experiencia interna del derecho, es decir, su propio y concreto funcionamiento cotidiano.

Partiendo de este punto que se acaba de señalar, el derecho aparecería para Bourdieu como la forma de la violencia simbólica por excelencia. La violencia simbólica, para hablar tan simple como sea posible, es esa forma de violencia que se ejerce sobre un agente social con su complicidad. ¿Y por qué decimos que el derecho aparece como la forma de la violencia simbólica por excelencia? Porque sin lugar a dudas el derecho da forma “a políticas” que a partir de ese momento, a partir de su precisa y concreta formación jurídica, se van a reconocer como convenientes, como legitimas, como necesarias, como imprescindibles.

La aplicación del derecho vive así y siempre – en el campo de la constante hipocresía, de presentación falsa de valores y programas queridos por todos, pero cuya verdadera y específica realización va a quedar siempre supeditada a la no afectación o eventualmente a la colaboración que la realización de esos programas representa para los intereses de los “grupos dominantes y poderosos”.

Pierre Bourdieu, mediante su teoría de los campos aplicada al mundo del derecho nos da una explicación, decididamente iluminadora dentro de su pesimismo, sobre las resistencias que presentan al cambio las estructuras formales del derecho en el mundo occidental.Resumiendo: el derecho, sus dispositivos, su arquitectura y sus arquitectos, sus ingenierías y sus ingenieros, se nos presentan, se nos dibujan y fundamentalmente se nos proyectan como eminentemente reaccionarios y conservadores

IV

La mítica, mística y polémica Simone Weil nació en el año 1909 en al ciudad de Paris en el seno de una familia judía, intelectual y laica.

“No podrías haber nacido en mejor época que esa, en que todo se ha perdido”, pudo expresar nuestra pensadora en numerosas oportunidades en un sincero tono autorreferencial.

Tres son fundamentalmente los universos teóricos y conceptuales a los que dedico su obra filosófica: la ciencia, el trabajo y la religión. Ahora bien, nosotros nos ocuparemos de otra cuestión: el pensamiento de Weil en relación al fenómeno jurídico.

Nuestra autora siempre llamo la atención sobre un hecho particular, preciso y a la vez sumamente polémico para la ortodoxia jurídica: nunca se cansaba de señalar el carácter de por si privativo de todo derecho, incluido aquel que se define como derecho público.
El derecho para Weil en su forma históricamente constituida, en su concreta y especifica materialidad, es siempre de alguien, nunca de todos.

Poco importa, más bien nada importa, si estamos hablando de derecho privado o de derecho público; en todos los casos es propio, en el sentido que “pertenece” al sujeto, público o privado, que se declara portador de él. Es más, hasta en el hipotético caso en que es general, o se requiere pro algún motivo su generalización, el derecho en todo momento va a seguir siendo para Weil esencialmente particular, es más, incluso personal.

Todo esto intenta explicarse. Sucede que el derecho tiene para nuestra pensadora sus raíces en la forma originaria de la pertenencia. Siempre va a ser de alguien, a la vez objeto y modo, contenido y forma de una posesión. En su origen, el derecho no "es", sino que "se tiene"; de todos modos, es subjetivo en el sentido estricto y específico de que pertenece a quien tuvo la fuerza para arrancárselo a otros haciéndolo propio. Porque si el derecho tiene la forma de la propiedad subjetiva, de la propiedad siempre es fruto de una apropiación.

Por todo lo expuesto va a resultar lógicamente imposible para la filósofa judía pensar en extender un derecho I todos sin a la vez vaciarlo de sentido en cuanto derecho. Es que en este caso particular si fuera de todos- ya no sería siquiera advertido como tal. En efecto, sin ser propio de nadie, ya no sería un derecho: a lo sumo un simple "hecho" Perdería sin duda esa facultad que diferencia a aquel que lo posee respecto de la situación de quienes están privados de él: su significado de privilegio o de índole privada.

Podemos preguntarnos con Weil: ¿Cómo hacer común lo que por esencia es privado? ¿O cómo compartir un privilegio sin perderlo? "En estos tiempos de inteligencia ofuscada- apremia Simone Weil-, no hay ninguna dificultad para pedir una participación igual para todos en los privilegios, en las cosas que son por esencia privilegios. Es una suerte de reivindicación absurda y baja; absurda porque el privilegio por definición es desigual, baja porque no vale la pena desearlo."

Asimismo, Simone Weil pone en la mira con absoluta precisión otro asunto que sin duda nos interesa y que Itt conecta con algunos de los autores que venimos comentando. En efecto, si el derecho no es más que repullo. Definitivamente nunca, jamás, de alguna forma u otra, podrá prescindir de la fuerza: "La noción de derecho está ligada a la de división, intercambio, cantidad. Tiene algo de comercial. De por sí evoca el juicio, la arenga. El derecho no se sostiene más que por el tomo de reivindicación; y cuando se adopta este tono, la fuerza no está alejada, esta inmediatamente atrás, para confirmarlo; si no sería ridículo. "

El derecho sería entonces por estricta "naturaleza" totalmente dependiente de la fuerza. Absolutamente toda Ll historia humana de Roma al Estado absoluto moderno, al totalitarismo del siglo XX- es interpretada por Weil corflfl trágica confirmación de esta inexorable y aparentemente fatal dialéctica entre derecho y fuerza.

Nos despedimos de esta autora con una cita sugerente que debería conmover (o por lo menor alertar) a muchos eruditos del derecho romano: "Alabar a la antigua Roma por habernos transmitido la noción de derecho es llamativamente escandaloso. Porque si se quiere examinar lo que dicha noción era en su origen, afín de determinar su especie, se ve que la propiedad era definida por el derecho de uso y de abuso. Y, en efecto, la mayor parte de aquellas rosas de las que todo propietario tenía derecho a abusar eran seres humanos. "

V

La "Justicia" ha querido ser "neutralmente" definida y consecuentemente con una carga ideológica mayor- como inconstante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde.

Demás está decir, dada las características y las temáticas que venimos manejando, que la definición mucho no nos conforma.

Dos referencias concretas en relación a la manera en que la justicia suele representarse en el antiguo arte griego (sosteniendo una balanza con un par de platillos en los cuales pesa las peticiones de las partes en conflicto) puede llegar a iluminar un poco mejor la cuestión que nos proponemos dejar en evidencia:

La primera referencia se la debemos a la espinosa pluma de Theodor Adorno y Max Horkheimer y la podemos ubicar en su obra conjunta "Dialéctica del Iluminismo ": "La venda sobre los ojos de la justicia no significa únicamente que es preciso no interferir en su curso, sino también que el derecho no nace de la libertad. "

La segunda referencia es hija de un magnífico escritor uruguayo, Juan Carlos Onetti, quien pintó como nadie, o como algunos pocos más, el verdadero cuadro de la existencia latinoamericana: "... Lajusticia, que hace un tiempo se ha cegado, para no ver las atrocidades que se cometen en su nombre"

VI

Jacques Derrida, entre otras muchas cosas, filósofo francés, habiendo nacido en el año 1930, falleció no hace realmente mucho tiempo, a los 74 años de edad.

Todos sabemos que el pensamiento derrineano se articula, al menos, en torno a la noción de desconstrucción, una sugerente metodología analítica que ha sido aplicada a la literatura, la lingüística, la filosofía, el derecho, la arquitectura, y a muchas otras áreas del saber.

No todo, se adivina ya, es lo que por estos momentos nos interesa.

Para Derrida, el individuo ante el Derecho es poco menos que un protagonista negado. El derecho constantemente parece interpelar y constituir a un sujeto determinado y preciso, pero, inmediatamente, después, en una operación quizás posterior, lo termina negando.

Dado lo absurdo del Derecho para comprender o para justificar la subjetividad dañada, Derrida ha articulado idea, una simple idea que por lo menos sería interesante y esperanzador que algún operador, que algún profesional Derecho, tuviera alguna vez, por lo menos una vez, verdaderamente en cuenta:

"¿ Cómo conjugar el acto de justicia que debe referirse siempre a una singularidad, a individuos, grupos, existencias irremplazables, el otro oyó como el otro en una situación única, con la regla, la norma, el valor, o el imperativo de justicia que tienen necesariamente una forma general? Dirigirse al otro en la lengua del otro es la condición de toda justicia posible, pero esto parece rigurosamente imposible. "

VII
Según el pensador Enrique Mari, Franz Kafka es un ejemplo feliz de resolución literaria de la vocación jurídica. No es el momento niel lugar de refutar a quien quizás haya sido el jurista argentino más original de los últimos años, pero en mi humilde opinión a Kafka, a decir verdad, el derecho mucho no le gustaba. No deja de ser cierto que muchos de los textos del escritor checo hacen referencia al fenómeno jurídico, basta citar a la novela "El Proceso ", al cuento "La Colonia Penitenciaria " al relato "Ante La Ley ", pero estas evidencias no alcanzan para suscribir la frase de Mari.

De "El Proceso " se ha dicho que es el libro más valiente de nuestro siglo, ya que tiene el valor de afirmar que todos somos culpables.

Pero volvamos a Kafka y volvamos especialmente al relato citado, titulado "Ante la Ley”. Esta pequeña parábola apareció en vida de Kafka en el volumen de relatos titulado Un médico Rural. Tras su muerte, seguramente por decisión de Max Brod, se publicó inserta en el capítulo noveno de la novela "El Proceso".

La parábola puede resumirse más o menos así: "Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta a él y solicita que lo deje entrar, pero el guardián contesta que ahora no puede. El campesino se asoma a la puerta de la ley, que está como siempre abierta. El guardián, al verlo, se ríe y le dice que puede probar a entrar si quiere, pero que recuerde que él, bastante poderoso, es sólo el último de los guardianes; entre salón y salón hay más guardianes. El campesino no había previsto estos problemas, él creía que la ley debía estar siempre abierta para todos. Pero observa el porte temible del guardián y se persuade a que conviene más esperar. El guardián le deja un taburete para que se siente. Allí espera el campesino días y años, a menudo conversa con ti guardián, sobre temas sin importancia, y también intenta sobornarle. El guardián acepta las dádivas, para que el campesino no crea haber omitido nada, pero no cambia su actitud. Durante muchos años el hombre observa casi continuamente al guardián, maldice su mala suerte, al final su vista se debilita y todo se vuelve oscuro. En medio de la oscuridad distingue un resplandor que surge de la puerta de la ley. El campesino sabe que va a morir. Llama al guardián, y le formula una pregunta que antes no le había formulado: si todos quieren acceder a la ley, ¿cómo es que en todos aquellos años nadie más que él ha pretendido entrar? El guardián comprende que el hombre está expirando y para que pueda oírle bien le dice con voz poderosa: "Nadie podía pretenderlo, porque esta puerta era solamente para ti. Ahora voy acerrarla".

La pregunta central del texto de Kafka es para quién está hecha la ley y quién puede entrar en ella. El campesino juzga que la ley debe estar abierta para todos, pero la experiencia le demuestra que esta cuestión dista mucho de ser así. La ley se le aparece -y se nos aparece cotidianamente- como una sucesión de guardianes de aspecto temible, de obstáculos inmensos que desprecian al individuo y ante los que el campesino -y todos los demás- no pueden responder sino con la resignación y con la espera.

De alguna manera las leyes y las normas constituirían un orden, un orden universal de mentira; constituirían también una historia, una historia universal de la infamia.

En el comentario que el mismo Franz Kafka hace sobre su propia parábola en uno de los capítulos de El Proceso, se ponen de manifiesto numerosos datos con mucho interés para nuestras observaciones. Allí se señala a los ejecutores de la ley como meros apéndices ciegos de ella, totalmente desconocedores de su finalidad o motivación inspiradora. Asimismo se describe a la ley como realidad orientada hacia el sujeto, pero entorpecida por una pluralidad de barreras distorsionantes, como la propia ineptitud de sus servidores. Finalmente encontramos la consideración de la preeminencia absoluta de la ley, que niega incluso el derecho de su destinatario a enjuiciar sus inmensas deficiencias.